——对河南法官建议全国人大设立“藐视法庭罪”的调查
      2009年9月4日，河南省内乡县法院法官杨红、程相鹏，就该院受理的一例知情权案件凸现的法律空白，向全国人大建议设立“藐视法庭罪”，河南省高级人民法院院长张立勇知悉后当即批示：请南阳市中级人民法院指导作好该案审理工作。此举褒贬不一。有人赞许杨红、程相鹏“敢于陈言，富于责任心”，但也有人认为他俩是在作秀，媒体以“法官没面子，或获藐视法庭罪？” 为题进行了报道，在社会上造成“法官为争面子，要定当事人罪”的曲解。为探析事情真相，近期笔者采访了该院院长、审理该案的审判长、人民陪审员，法律工作者、新闻界资深记者，以及法官杨红、程相鹏，他们一致认为，法官在脱下法袍时，首先是一位普通公民，而“中国法制进程的推动与发展，与每一位普通公民行为息息相关！”法官穿上法袍时，“是会说话的法律，法律如果没有法官的述说和适用将是一纸空文，法官有义务就审判实践中遇到的新问题向立法者提供第一手材料”。调查结果显示：上述把法官履行正当义务，看作“争面子”的说法，是对法官这一行为的曲解。
                    例知情权纠纷凸显法律空白  建议全国人大设立“蔑视法庭罪”
  全国人大、全国人大法制委员会:
      我们是河南省内乡县人民法院法官，现将我院受理的一例知情权纠纷案件反映出的法律问题报告如下，建议设立“蔑视法庭罪”。
案件由来：2002年2月，河南省内乡县灌涨镇杨岗村村民杨春磊缴纳3800元费用，接受南阳市外贸劳务中心为期一年培训后，2003年2月与南阳市外贸劳务中心签订“出国务工3年，月薪140美元”合同一份，并经公证。2006年3月，合同期满，杨春磊一直未回家，其亲属多次询问，一直未果。在长达年余寻找过程中，杨春磊亲属穷尽各种办法，但南阳市外贸劳务中心多次推诿，2007年7月形成诉争。杨春磊亲属要求南阳市外贸劳务中心告知将杨春磊输往国(境)外什么地区，哪个国家务工，并告知杨春磊目前下落和具体情况。
      案经内乡法院长达2年四次庭审至2009年9月2日，法院20多次电话通知和书面限期“履行告知义务”通知，南阳市外贸劳务中心拒不告知杨春磊目前下落和实际情况。
      法院另查明：南阳市外贸劳务中心没有登记注册向国(境)外输出劳务，仅为劳务中介机构。
争议:1.直接判令南阳市外贸劳务中心履行告知义务。2.根据《民诉法》第103条、104条之规定，对南阳市外贸劳务中心先予以民事制裁，然后判令南阳市外贸劳务中心履行告知义务。
      但南阳市外贸劳务中心任法院判决或制裁也不履行告知义务，人民法院对其无奈。
      后果：南阳市外贸劳务中心这种儿戏法律的做法不仅导致公民杨春磊“人间蒸发”，更重要的使公民对法律丧失信心，对党和政府失去“主心骨”信赖。
      建议：设立“蔑视法庭罪”，制裁儿戏法律的行为，保障代表国家意志的法律正确实施，保护公民的合法权益。                                   河南省内乡县法院  杨红  程相鹏   二00九年九月四日
    不难看出本案是寻常小案，案情也并不复杂，事实也清楚，但被告就是不说他应该说的几句话，法官的忍耐可以说达到了极限。采访中，审理该案的内乡县法院院长、审判长、人民陪审员，法律工作者、新闻界资深记者，以及法官杨红、程相鹏谈了本案折射出的七个法律问题：
                    一、当事人只享受权利而拒绝履行法定义务，使法官束手无策
      魏建国（内乡县法院院长）这是本院1951年9月建院59年来遇到的第一例案件,此类案件在全国当属罕见。《宪法》第33条规定：“……任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国刑法典、民法典以及行政法典均根据《宪法》这一规定，明确规定，无论公民、法人或其他组织，在诉讼过程中，都有向人民法院“如实反映案件事实”的义务。本案，原告的诉求标的很简单，就是要求被告告知将其儿子送往国（境）外什么地区务工，回答儿子为什么合同期满长达年余没回家也没有音信，原告诉求符合《民诉法》第108条规定的四个起诉条件，人民法院应当受理。尽管法庭已查明被告没有向国（境）外输出劳务的资质，但至少已经查明原告儿子是通过被告介绍，无论这种介绍是第一手、第二手、第n手，至少可以通过被告的如实告知，由法庭逐级追查，最终给原告一个满意答复，但被告不履行该义务，不仅使法庭无法依职权调查，而且法律面对被告只享受民事权利而拒绝履行法定义务时，显得苍白无力，法官面对原告“此案为何拖了两年无结果的质问”，同样面对被告不履行“告知义务”而束手无策，导致原告儿子杨青磊——— 一个普通公民人间“蒸发”。
                              二、人民法院为什么不依职权对被告进行民事制裁？
      程相鹏（内乡县法院法官）这个问题是众多关注此案的人询问最多的一个问题。《民诉法》第103条第一款规定：“有义务协助调查的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。”该法第104条同时规定：“……对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”本案在诉讼过程中，针对被告历经4次开庭，20余次电话、书面通知被告告知其将原告儿子介绍给哪一个有资质单位输往国（境）外务工，但被告就是不说，原告曾书面申请法庭对被告予以民事制裁，但法庭自始至终没有制裁，再次引起世人关注。一种意见认为“法庭心慈手软”，另种意见认为“被告有背景，背景人物暗示法庭不制裁”。审理此案的内乡法院人民陪审员杨捍卫就此做了说明。他说，“制裁，对当事人来说，是一种较严厉的行为，本案，需要耐心细致的疏导，法庭是消化矛盾、促进和谐的，不主张动辙就制裁，但对于被告的做法，法庭也很气愤。”同时，在法院内部，对“制裁”与否也存在两种争执：第一种意见认为，《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称证据规则）第2条规定“当事人举证不能，应承担不利法律后果”，因此可直接判令被告在一定期限内履行义务即可，不应在诉讼环节就“制裁”。第二种意见认为，诉讼环节与执行环节都是审判阶段，本案被告在诉讼中应当告知而不告知，就应先在诉讼环节制裁一次，执行环节仍不履行告知义务，再制裁一次，甚至追究其拒不执行法院判决、裁定罪。争论归争论，法庭最终采纳了前者。
                           三、对当事人申请制裁另方当事人的申请如何处理是法律空白
      薛书敏（本案审判长）最高法院《证据规则》对人民法院调查收集证据范围、程序以及补救措施均作了严格规定，如该《证据规则》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次，人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”但对于当事人或其诉讼代理人申请对另方当事人进行“制裁”的行为如何从程序上进行处理却没有明确规定。本案没有调解余地，可以说法庭穷尽了疏导策略，但效果为零。原告针对法庭多次电话、书面通知被告一概“不理睬”事实，曾书面申请对被告进行“民事制裁”，但由于法律既无程序上规定，又无实体上明示，更没有补救措施，既导致审判人员无所适从，又导致审判人员难避“偏袒”之嫌，最终结果是当事人白白申请一次，引来“不如有口唾液暖暖心”的嘲笑，社会上就此对法官一片骂声。上述问题，有待法律完善。
                                           四.公证机关是创收？滥用职权？
      卢国伟(郑大法律硕士) 公证，是公证机关依法就公民、法人或其他组织的某一行为进行证明的行为。该行为经公证后，对利害关系人均具有法律约束力。1998年，原国家对外经济贸易合作部（现商务部）、财政部、公安部等六部委相关文件规定：“向国（境）外劳务派遣的单位与被派遣人签订外劳合同公证时，劳务派遣单位应当向公证机关出具与国（境）外单位签订的劳务派遣合同，并告知被派遣人输送往什么地区、哪个国家。”杨春磊与被告签订出国（境）外务工3年合同经过公证机关公证，但法庭在庭审中已查明被告没有在相关部门登记开展向国（境）外输出劳务业务，被告也根本不会与国（境）外单位签订劳务派遣合同，公证机关却为其就该行为进行了公证，收取100元公证费，那么，该公证行为应视为违法公证，违法公证的行为当然不具有法律效力。据一位不愿透露姓名的内部人员透露，该公证机关已为被告进行类似公证长达数年，外劳人员达数千人之多，那么该公证机关是创收？还是滥用职权？若是后者, 该公证机关公证员是否构成犯罪？本案原告已透露，待本案审结，他将向市中级人民法院起诉该公证机关，请求确认该公证行为无效，没收公证机关数年非法创收所得上缴国库，并向检察机关举报该公证机关滥用职权犯罪，法庭也准备查明事实后发出司法建议，但这些由于被告不说成为迷而无法进行。
                                                  五.被告不举证，法官难适法
      杨红（内乡县法院政治处主任）杨春磊下落诉争，历经法庭2年4次开庭，仍然是一个谜。尽管2008年8月24日，内乡法院根据原告申请，宣告杨春磊死亡，那仅仅是从司法程序上认可，实际情况只有被告心中有底。据一位不愿透露姓名的同志介绍，在原告寻找杨春磊下落一年前，即2007年7月底前，杨春磊已经意外死亡，雇主已赔偿80万元，该款已汇入被告账上，被告于2007年7月28日以欺骗手法，与原告签订“按杨春磊死亡对待，赔偿14.5万元”的协议，目的就是鲸吞杨春磊死亡赔偿金65.5万元。介绍归介绍，法庭定案要的是证据，那位同志透露的情况由于没当场录音，现又不愿出庭作证，法庭奈他何？但法庭推断，该同志的说法不是空穴来风，而有法律依据。1992年7月1日施行的最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（以下简称具体规定）第七条规定：“海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人80万元。”原告正是根据最高法院这一规定及上述同志透露的消息，追加诉求①要求确认双方2007年7月28日签订的赔偿协议无效，②再赔偿65.5万元。由于被告多次不举证，原告又追加诉求，使本案一直拖了两年多而未审结。对原告追加的诉求，被告除坚持原赔偿协议有效外，没有任何证据予以反驳，这又在法庭内部产生两种分歧意见：第一种意见认为，最高人民法院已明确任何一件案件，当事人不举证将承担不利法律后果，本案被告既不履行告知义务，又没有证据反驳原告追加的诉求就应全部支持原告诉请，况且杨春磊已被人民法院宣告死亡。第二种意见认为，杨春磊是在海外渔工死亡，应按上述《具体规定》第4条死亡赔偿范围和计算公式第一款“……死者收入损失=（年收入一年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10”之规定，确定杨春磊死亡赔偿数额，至于杨春磊的医疗费、护理费、丧葬费、其他搜救费用等，因不详均为零。两种意见争执不下，都有法律依据，定案难题这个“皮球”踢给了法官，原因在于“法官只能模范地执法而不能创法”。
      六.被告鲸吞被派遣人的工资等应返还？没收？另经济处罚？法定监护人与特别授权人的诉权孰大孰小？
      刘志军（法律工作者、本案特别授权人）上述国家六部委除规定外派单位与国（境）外雇主签订的渔工劳务合同必须经外派渔工本人过目外，财政部、商务部（1997）78号文件规定：外派渔工的工资标准不得低于该地区相应级别的最低限价，除此之外，劳务人员的奖金、加班费和加班工资一律归已，经营公司不得以任何名义从中扣除或提成。该文件还明令：“双方签订合同时，经营公司必须向外派渔工本人出示与国（境）外雇主签订的工资标准”。由于外派渔工劳务地区不同，因而工资标准也不同，如在美国、澳大利亚、日本、韩国外派渔工人员工资就不相同，具体是多少，应视当地相应级别的最低限价而定。本案中，由于被告拒不告知将杨春磊外派何地区渔工，从而其实际工资难以确定，只能参照国际惯例比照相邻或相近地区。从杨春磊与被告双方的所谓公证合同中看，杨春磊既未被告知到国（境）外什么地方渔工，也未看到雇主的工资标准，被告每月给付工资仅为140美元，与国家六部委明令外派台湾渔工工资“每月不低于360美元”相比，两者相差220美元，这些还不包括渔工者的奖金、加班费等工资外收入。一位律师按2009年人民币与美元汇率最低6.8粗略算了一笔账，杨春磊3年工资一项少得5万多元(220美元×36个月×6.8=53856元)。这就是说, 被告从杨春磊一人身上3年诈取5万多元,倘若被告每年中介30名渔工务工3年计算，仅工资一项，就诈剥150多万元。而被告从事类似经营已数年，业内人士估算,其剋扣的工资等就达千万元之多，一旦法庭查实其用欺骗手法，利用富裕劳动力急于务工致富心理，骗取的这些非法所得,是悉数返还相关渔工人员？还是人民法院通过司法建议，使劳动监察部门对被告进行监督，没收该收入，另外再进行经济处罚一并上缴国库，目前相关法律、法规没有明确规定。这可能就是被告甘冒被人民法院民事制裁风险，而拒不履行告知义务的“猫腻”。
      此外，本案原告先天智障，母子二人相依为命，杨春磊70高龄的外祖父是法定监护人，原告委托我为特别授权人提起诉讼，出于对法律工作者的信任，委托书白纸黑字：“除我外，任何人（含监护人）无权处理本案。”但原告监护人没修改委托书，又没通知我知道，就与被告于2007年7月28日签订赔偿协议，故且不说该协议侵犯了原告合法权益，也不谈被告采用欺骗手法，单从该赔偿协议签订程序是否合法就在法院内部引发监护人与特别授权人诉权孰大孰小之争，这些都有待最高法院作出明示。
                              七.无论法官如何适法，都将酿就新版“葫芦僧判葫芦案”
      张国旺（新华社记者）《红楼梦》是中国四大名著之一，作者曹雪琴在第四回写道：雨村授了应天府，接受已拖了一年有余的一件杀人案：薛蟠为霸占冯渊从人贩手中买来的妻为妾，指使家奴将冯渊打死。雨村正欲发签拿人，门子向他使眼色不让，献上“护官符”，并告知薛蟠母亲是贾府王夫人的胞妹，混名“呆霸王”，最是天下第一弄性尚气的人！雨村密室细问，才得知门子原是姑苏葫芦庙的一名小沙弥，因火灾后无处安身才还俗。遂问计，门子教他假借乩仙判词，谎称薛蟠已亡，除将人贩处治外，余不略及，最多让薛家多出些烧埋之银。雨村此番升任，全借贾、王二府之力，于是便殉情枉法，胡乱判了此案。因门子最了解自己底细，后寻他个不是，远远地充发了才罢。曹雪琴笔下的这一回，由于深刻地揭露了封建社会的腐朽及官官相护，欺压百姓，草菅人命，曾被选入中学课文。
      本案杨春磊是农民，在国（境）外渔工下落不明被人民法院宣告死亡，应根据最高人民法院上述《具体规定》第4条死亡赔偿范围和计算公式第一款“死者收入损失=（年收入一年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10”之规定计算杨春磊死亡赔偿金，但农民退休的年龄是多少？农民工退休收入是多少？我国目前没有明确规定。能否比照职工退休年龄及全国退休职工平均收入水平？这有待最高法院做出解释。可见，依据《具体规定》第4条计算出的杨春磊死亡赔偿金是“适用法律不当”，一旦判出法律文书将是法官“稀里糊涂判了案”。
      若按现行国内法律规定，计算杨春磊死亡赔偿20年，再加上原告赡养费以及安抚费按河南省最高标准10万元计，其总赔偿金也仅仅30—40万元。而杨春磊是在国（境）外渔工死亡，按国内死亡赔偿办法计算赔偿金，显失公平。
      尽管将于2010年7月1日生效的《侵权责任法》规定了“同命同价”一揽子处理同类事故原则，但这个原则很难套用本案。
      本案如何判？难煞法官！造成法官困惑的原因是被告不告知杨春磊实际情况。而到国（境）外务工，是安置中国富裕劳动力的一条途径，近年来有迅猛发展之势。各地基层政府及相关部门为支持公民尽快富起来，均在适当时机播发“征招国（境）外务工人员”广告，这是小政府大服务的一个好兆头，富裕劳动力就是冲着政府的信誉才来报名的，且一半以上来自农村。如南阳市2009年到国（境）外务工人员就达5000余人，70﹪以上是农村18-30岁的青年。全国每年那么多到国（境）外掏金者，难免不发生一次意外，倘若再有一案象本案被告态度，届时法官又将如何处理？恐怕只能是“老鼠钻风箱——两头受气”！或者是“猪八戒照镜子——里外不是人”！更谈不上案件的法律效果和社会效果。
      业内人士评价本案：“被告不告知杨春磊实际情况，从程序和实体上，就目前我国法律而言，无论法官如何判决，都将酿成新版葫芦僧判葫芦案，这将是中国司法史上的最大悲哀！”正是为了避免这种悲哀，推进法治进程，河南法官杨红、程相鹏才向全国人大谏言设立“藐视法庭罪”。
                           作者 河南省南阳市中级人民法院 曹萌     河南省内乡县法院 程相鹏